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针对这种状况,即使敌攻我小城,掠吾田野,禁吾樵采,塞吾要道,孙子仍然认为必须忍耐不可轻举妄动,应当集人聚谷,保城备险,轻兵绝其粮道,等待彼挑战不得,转轮不至,野无所掠,三军困馁的时机,也就是要敢于放弃,集中优势兵力。

[23]广州市南沙区人民法院(2008)南法民一初字第180号民事判决书。法院回避审查拒录行为的理由乃是该案被诉行为涉及行政政策问题,不便于法院处理。

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国务院办公厅《关于做好2013年全国普通高等学校毕业生就业工作的通知》(国办发[2013]35号)。为了扫除基本权利进入诉讼的障碍,学界对基本权利之于私人事务的拘束效力抱持乐见其成的态度,[8]甚至在宪法司法化基础之上进一步提出私法化的概念,强调私法化是在中国国情下发挥宪法作用,保障公民权利的现实选择。此外,公务员[包括事业单位工作人员]招录过程中也出现若干起因为考生身高、学历、年龄、健康状况等条件不达标,被人事部门拒绝录用而引发的歧视诉讼,最后,在公共服务领域,先后发生数起原告主张受到服务提供者国籍歧视、财产状况歧视、户籍歧视等的诉讼。在这个背景之下,不受歧视话语体系作为宪法平等的替代者在2006年以后开始崛起。  注释: [1]详见教育部办公厅《关于加强高校毕业生就业信息服务工作的通知》(教学厅[2013]5号)。

[41]广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第4942号民事判决书。[27]河南省周口市中级人民法院(2008)周民终字第1330号民事判决书。同时,宪法第31条的规定,使我国宪法通过全国人大关于特别行政区制度的法律得以适用于特别行政区,以保持国家法律体系的统一性。

作为方式、理论和制度的有机统一,特别行政区已经形成了独立的理论品格和制度特征,与一国两制理论之间更多的是一种源起关系,因而不能将特别区制度简单地等同于一国两制理论的制度形态,更不能仅仅将特别行政区理解为一种制度,而忽视其在方式和理论上的属性。特别行政区制度从理论构想变为现实,意味着特别行政区制度在港澳地区已经完成了实现国家统一和保证平稳回归的历史任务。其四,特别行政区根据宪法和基本法的规定有着独立于内地的法律体系,特别行政区的法律体系是中国特色社会主义法律体系的一部分,是中国特色社会主义法律体系适用于特别行政区的特殊表现形式,两者也构成主干-补充关系。[17]易赛键:《中国基本政治制度的发展与完善》,载《学习与探索》2012年第1期。

本文拟在廓清特别行政区制度与一国两制理论的辩证关系基础上,从理论上对特别行政区制度的地位和作用进行论述。其二,将特别行政区制度理解为从外部施加给港澳地区的制度,甚至暗含特别行政区适用于香港、澳门是一种历史的机缘巧合,从而割裂了特别行政区制度与港澳地区原有政治制度的联结。

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(三)基于治理因素的作用扩展 港澳回归后,尽管特别行政区制度基于主权因素仍有着维护国家统一的重要作用,但就港澳地区的总体局势而言,建立良善的特别行政区治理体系,实现特别行政区制度作用的重心发生治理转向,是特别行政区制度发挥作用的主要任务。维护国家统一和保障特别行政区的高度自治权是特别行政区存续的两大支柱。在现阶段,坚持和完善特别行政区制度,从理论上继续挖掘特别行政区制度在创新国家管理体制方面的巨大制度潜力,对于港澳地区的长期繁荣稳定和中国特色大国治理结构的不断完善,都有着重要意义。这一规定体现了国家主权意志,是特别行政区制度得以确立和特别行政区高度自治权的宪法依据。

特别行政区制度首先决定了特别行政区在我国国家结构形式中的地位。[14] (一)政治地位:基本政治制度 关于特别行政区制度的政治地位,本文赞同特别行政区制度是我国基本政治制度的观点。制度地位的确定,事实上也因应了港澳地区实践的发展。对于特别行政区制度而言,港澳地区从抽象的制度适用对象,转变为制度适用的具体地域。

港英当局时期的宪制性文件《英皇制诰》第18条赋予总督在香港殖民地的至上权威,宪法的权力完全赋予给总督。根据胡锦涛同志的论述,中国特色社会主义制度是由根本政治制度、基本政治制度和具体制度构成的制度体系,其中根本政治制度专指人民代表大会制度,基本政治制度是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度和基层群众自治制度等制度。

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基本政治制度构成人民代表大会制度的有益补充,两者构成主干-补充的关系。[8]即便是现在受到香港部分人士非议的功能界别,也源于港英当局与香港工商界的联盟关系,[9]并由港英当局在1985年的政制改革中引入香港立法机关的选举。

特别行政区的行政长官基本承继了总督在管治当局中的地位和作用,其与立法会的关系与殖民地时期总督与代议机关的关系大体相同。如通过制定宪制性法律的方法配置中央和地方的权力,依靠协商和法治的工具调整中央和地方的关系,积极推进全国人大常委会解释宪制性法律,签署一国内地区间协议推动区域合作、管辖权地区间转移与授予,等等。在因历史遗留问题而产生的特别地区设立特别行政区,是实践一国两制理论的最佳方式。吴邦国:《在纪念中华人民共和国澳门特别行政区基本法实施十周年座谈会上的讲话》,载《中华人民共和国澳门特别行政区宪政法律文献汇编》,澳门理工学院2010年版,第242页。[21]爱国者治理特别行政区与特别行政区的政制改革是相配套的工程,任何政制改革方案都是爱国者内部的民主制度再造,而不能存在产生非爱国者通过选举程序获得治理特别行政区权力的可能性。李林:《特别行政区制度在中国特色社会主义法律体系中的地位和作用》,载《一国两制研究》(澳门)2012年第1期。

宪法在一国两制理论的指导下,为特别行政区的成立提供了根本法依据。政策话语的这一表述方法,成为从政策角度论证特别行政区制度是基本政治制度的依据之一。

这种经典解释不仅为内地(大陆)权威教材和专著所主张,而且也为一些香港学者所认同,[1]并因而构成解释一国两制理论和特别行政区制度关系的通说。邓小平曾对一国两制理论在解决国家统一问题上的必要性作出专门论述:根据香港和台湾的历史和实际情况,不保证香港和台湾继续实行资本主义制度,就不能保持它们的繁荣和稳定,也不能和平解决祖国统一问题。

相对于一国两制理论而言,特别行政区已经形成了独立的理论形态和制度形态。[15]姬朝远:《试论特别行政区制度在国家政治制度体系中的地位》,载《一国两制研究》(澳门)2012年第1期。

基本政治制度和宪制性制度的定位,将特别行政区制度构造成为一个具有丰富内涵的制度框架,而不再是为解决特定历史问题而设立的个体性制度。[11]胡锦光、朱世海:《三权分立抑或行政主导制——论香港特别行政区政体的特征》,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期。  周叶中,武汉大学法学院教授。邓小平同志曾指出:我们不赞同……‘完全自治的提法。

根据基本法的规定和实践,特别行政区形成了以行政主导制为核心的政治体制。制度上的区别,不能阻断内地与港澳地区民众的正常往来,内地与香港、澳门的区域合作,是保障香港经济长期繁荣和澳门经济适度多元化的重要途径。

另一种重在揭示根本政治制度和基本政治制度在国家政治制度体系中的分工,并以此作为分析两者关系的依据。对于回归后特别行政区制度作用的扩展,本文将在以下部分展开论述。

不仅如此,港澳两地在殖民地时期总督主导制的区别,也体现在两个特别行政区的行政主导制上:香港特别行政区的行政长官受到立法会较多的制约,体现为三权分立基础上的行政主导制,这与1985年港英当局推行政制改革后的权力结构相同。邓小平同志指出:爱国者的标准是,尊重自己的民族,诚心诚意拥护祖国恢复行使香港的主权,不损害香港的繁荣和稳定。

在形成时期,特别行政区制度既是各方博弈的目标,又是规范和约束各方行为的制度平台。(二)法理地位:宪制性制度 港澳地区有着悠久的法治传统,因而仅仅从政治层面对特别行政区制度进行定位,与港澳地区的法治传统并不完全切合,而且由于基本政治制度的定位因依赖于内地的政策话语和缺乏对于法治的关照,也难获港澳社会的认同。[6]萧蔚云:《行政长官制是单一制下新的澳门特别行政区地方政权形式》,载骆伟建等主编:《澳门人文社会科学研究文选》(基本法卷),社会科学文献出版社2009年版,第222页。[19]高度自治权的范围和边界由基本法确定,并由全国人大常委会负责解释,而不能由香港方面自行决定。

由宪法和基本法规定的制度体系构成了特别行政区的制度形态,即特别行政区制度。其三,特别行政区制度既然为宪制性制度,其变迁也应当依循宪制性的方法和途径,尤其是遵守基本法的相关规定和全国人大常委会释法的结果,因而能够保证香港和澳门未来的政制变化永远处于合乎我国现行宪法和基本法规定的轨道上。

尤俊意:《特别行政区制度应确认为一项基本政治制度》,载《政治与法律》2011年第5期。基本法则对中央与特别行政区关系和特别行政区的具体制度进行了详细规定,构成特别行政区的宪制性法律。

行政主导制是特别行政区政治体制的最大特点。来源:《政治与法律》2014年第1期 进入专题: 特别行政区 一国两制 。

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